Sehr geehrter Herr RA Nippel,

ich bin Mitglied einer Stadtverordnetenversammlung im Land Brandenburg.

Im Rahmen der Haushaltsdebatte geht es u. a. um die mögliche Erhöhung des Hebesatzes für die Gewerbesteuer.
Einige Mitglieder unserer Stadtverordnetenversammlung sind Unternehmer oder Angestellte von Unternehmen, die bei einer Erhöhung des Hebesatzes unmittelbar oder mittelbar betroffen wären, in diesem Fall zu ihrem Nachteil. Diese Abgeordneten lehnen eine Erhöhung des Hebesatzes logischerweise ab.

Daher meine Frage: Müssen sich diese Abgeordneten für befangen erklären?
Wenn ja, könnten mir Abgeordnete entgegenhalten, dass bei Beschlüssen zu Grundsteuer B dann alle Abgeordneten, bei Grundsteuer A einige Abgeordnete befangen sein müssten.
Bei Beschlüssen zur Hundesteuer wären dann die Hundehalter befangen. … Aber das geht dann wohl zu weit, oder?
Über eine Antwort von Ihnen freue ich mich.
Bei Veröffentlichung des Sachverhaltes bitte ich Sie, meinen Namen nicht auszuschreiben. … verwenden.
Besten Dank im Voraus.
Mit freundlichen Grüßen

Antwort:

Es liegt keine Befangenheit vor. Ein Ausschlusschließungsgrund ist nicht gegeben. Der Gemeindevertreter hat nämlich keinen “unmittelbaren” Vor- oder Nachteil von dem Beschluss. Sowohl die GO NW als auch die KVerf BB fordern aber für das Vorliegen der Befangenheit bzw. für das Vorliegen eines Ausschlussgrundes einen “unmittelbaren” Vorteil oder Nachteil des Gemeindevertreters:

Gemäß einer Entscheidung des VGH Kassel vom 10. März 1981 (2 OE 12/80 – mit Hinweisen auf VGH Mannheim) liegt aber kein “unmittelbarer”, sondern lediglich ein “mittelbarer” Vorteil oder Nachteil vor:

Leitsatz
…
3. a) Wenn ein Gemeindevertreter an der Beratung und Beschlussfassung einer gemeindlichen Beitragssatzung mitwirkt, bringt ihm diese Tätigkeit keinen unmittelbaren, sondern nur einen mittelbaren Vorteil oder Nachteil. Die Erhebung des Beitrages bedarf noch der Umsetzung mittels eines Heranziehungsbescheides (§ 25 Abs. 1 HessGO).

Gründe

… Niemand darf in ehrenamtlicher Tätigkeit in einer Angelegenheit beratend oder entscheidend mitwirken, wenn er durch die Entscheidung in der Angelegenheit einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann (§ 25 Abs. 1 HessGO). Bei der Beratung und Entscheidungsfindung sowohl im Ausschuss als auch im Plenum der Bekl. über die Entwürfe zur Neufassung der vom VG Frankfurt durch Urteil vom 16. 11. 1978 für unwirksam erklärten Kanalanschlussbeitragssatzung und Wasserbeitragssatzung einschließlich der jeweiligen Gebührensatzung würde der Kl. in seiner Eigenschaft als ehrenamtlich tätiger Gemeindevertreter nicht in einer Angelegenheit beratend und entscheidend mitwirken, durch die er einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen könnte. Ein Vorteil oder Nachteil ist stets dann unmittelbar, wenn die Entscheidung ohne Hinzutreten eines weiteren Umstandes eine natürliche Person direkt berührt (Schneider-Manz, HESGO, § 25 Erl. 6). So hat ein Gemeindevertreter einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil im Sinne dieser Bestimmung, wenn er bei der Beschlussfassung über einen Bebauungsplan mitwirkt, der sein in diesem Bebauungsplangebiet gelegenes Grundstück betrifft (VGH Mannheim VerwRspr 22,). Der Bebauungsplan hat zwar Rechtsnormcharakter; er bleibt sachlich aber ein Plan, der Regeln der verschiedensten Art enthält, die als Festsetzungen überwiegend unmittelbar rechtsgestaltend wirken. Sie bedürfen keiner Vermittlung durch Verwaltungsakt (VGH Mannheim, ESVGH 16, 22.)).

Anders ist die Rechtslage dagegen regelmäßig zu beurteilen, wenn ein Gemeindevertreter an der Beratung und Beschlussfassung einer gemeindlichen Kanalanschlussbeitragssatzung und einer Wasserbeitragssatzung, wie im vorliegenden Fall, mitwirkt. Diese Satzungen, die ebenfalls abstrakte Rechtsnormen sind, zeitigen grundsätzlich keine unmittelbaren Wirkungen für einen Gemeindevertreter, der als Gemeindebürger der Beitragspflicht unterliegt (VGH Mannheim, KStZ 1978, 55). Denn die Beitragspflicht wird erst durch den Erlass eines Heranziehungsbescheides aktualisiert. Insoweit zieht der Gemeindevertreter nur mittelbar einen Vorteil oder Nachteil aus der Beschlussfassung, an der er mitgewirkt hat.
…

Ein “unmittelbarer” Vorteil wird auch in § 31 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 Nr. 1 GO NRW sowie in § 22 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BbgKVerf gefordert. Dass der Gemeindevertreter später selbst auf Grundlage dieser Satzung zur Zahlung herangezogen wird, bewirkt also keine Interessenkollision, da der Zwischenschritt einer Abgabensatzung erforderlich ist.

Aber:

Nachwie vor kann die Teilnahme an Entscheidungen in Einzelangelegenheiten – z. B. über Rechtsbehelfe, Stundung, Niederschlagung etc. – einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bewirken.

Das OVG Koblenz führt dazu aus:

“¦
Dass der Beschluss des Gemeinderates über die Aufstellung des Bebauungsplans gem. § 2 Abs. 1 S. 1 BauGB mit Verfahrensfehlern behaftet ist, weil nach § 22 RhPfGO ein ausgeschlossenes Mitglied bei der Beratung und Beschlussfassung am Sitzungstisch verblieben ist, ändert hieran nichts. Für das Zustandekommen eines Bebauungsplans ist bundesrechtlich ein rechtswirksamer Satzungsbeschluss nach § 10 Abs. 1 BauGB ausreichend. Weitergehende Anforderungen sind auch aus dem rheinland-pfälzischen Landesrecht nicht abzuleiten. Eine unzulässige Mitwirkung befangener Ratsmitglieder in einem früheren Verfahrensabschnitt kann allenfalls im Einzelfall Auswirkungen auf das nachfolgende Verfahren und auf dessen Ergebnis haben, es also mit einem fortwirkenden – dann aber materiellen – Fehler gleichsam “infizieren”.
“¦

Zwei Beispielsfälle aus der Rechtsprechung die sich mit dem Begriff der Befangenheit befassen, möchte ich hier zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage skizzieren:

1. Ein Urteil des VG Minden vom 24. August 1988 (10 K 645/88) befasste sich mit der Befangenheit eines Ratsmitgliedes und Vorsitzenden des Rechtsausschusses, der in einer Anwaltssozietät arbeitete. In dem Rechtsausschuss wurde ein Baurechtsstreit erörtert, den die Stadt gegen eine Firma führte. Ein Mitglied aus der Sozietät des Ausschussvorsitzenden vertrat die Baufirma. Der Rat fasste schließlich den Beschluss, dass der Ausschussvorsitzende in der Angelegenheit als befangen gilt. Gegen den Beschluss klagte der Ausschussvorsitzende.

Das VG Minden führte u. a. aus:

“¦ Etwaige vom Rat in der Sache “¦ (Rechtsstreit zwischen der Stadt und der Baufirma) zu treffende Entscheidungen waren und sind nämlich geeignet, der (auch) vom Kläger vertretenen Rechtsanwaltssozietät des Klägers einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil zu bringen. Befangenheit in diesem Sinne ist anzunehmen, wenn bei einem ehrenamtlich tätigen Bürger ein individuelles Sonderinteresse gegeben ist, welches die auf einem Ausgleich öffentlicher und privater Interessen beruhenden Entscheidungen des Gemeinderats beeinträchtigen und damit zugleich das Vertrauen der Bürger in eine am Wohl der Allgemeinheit orientierte und unvoreingenommene Kommunalverwaltung schwächen könnte. “¦

“¦ Ein in der Sozietät nicht mit dieser Angelegenheit befasster Rechtsanwalt ist als Ratsmitglied bei dieser Angelegenheit gemäß § 23 NRW GO (alte Fassung) ausgeschlossen. “¦

2. Ein Urteil des OVG Münster vom 20. September 1983 (7 a NE 4/80) befasste sich mit der Unwirksamkeit eines Bebauungsplanes wegen Mitwirkung befangener Ausschuss- bzw. Ratsmitglieder, insbesondere mit der Mitwirkung eines sachkundigen Bürgers, der im Planungsgebiet Gewerberäume anmieten will im Planungsausschuss bzw. der Mitwirkung eines Ratsmitgliedes, dessen Ingenieurbüro mit Aufträgen im Zusammenhang mit der Planverwirklichung rechnen konnte.

Das OVG führt aus:

- zu dem sachkundigen Bürger S, der im Planungsgebiet Gewerberäume anmieten wollte:

“¦ Die Geschäftslage der von der Ehefrau des Ausschussmitgliedes S in dem Haus betriebenen Modeboutique wird unmittelbar durch die Festsetzungen des Bebauungsplan beeinflusst, der die planungsrechtliche Absicherung der D-Straße als Fußgängerzone auf die Grundlage einer rückwärtigen Erschließungsstraße beinhaltet. Die mit diesem Planungskonzept verbundenen Vor- und Nachteile mussten nicht nur für den Eigentümer des Grundstücks D.-Straße, sondern auch für die Eheleute S als Mieter eines durch die Planung direkt betroffenen Ladenlokals von erheblicher Bedeutung sein. “¦

“¦ Die unter Verletzung des Mitwirkungsverbotes erfolgte Beteiligung des Ausschussmitgliedes S an der Ausschusssitzung schlägt deshalb auf das gesamte Planverfahren durch und stellt “¦ einen zur Unwirksamkeit des angefochtenen Bebauungsplanes führenden Verfahrensfehler dar. “¦.

- zur Mitwirkung des Ratsherrn K, der als Vorsitzender des Planungsausschusses und Ratsmitglied während des Planaufstellungsverfahrens erheblichen Anteil am Zustandekommen des Bebauungsplanes hatte:

“¦ Nach den für seine Mitwirkung vom Inkrafttreten des Ônderungsgesetzes vom 27. Juni 1978 an geltenden §§ 30 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 23 Abs. 1 NRW GO 1978 war er als Ausschuss- und Ratsmitglied von der Mitwirkung ausgeschlossen, weil die Entscheidung über den Bebauungsplan ihm selbst einen unmittelbaren Vorteil bringen konnte – den er im Übrigen durch den späteren Erschließungsauftrag auch tatsächlich erhalten hat. Zwar liegt beim Ratsherrn K keine Interessenkollision in Bezug auf eine durch den Bebauungsplan beeinflusste Grundstücksnutzung vor. Einen unmittelbaren Vorteil im Sinne eines individuellen Sonderinteresses konnte er aber deshalb erlangen, weil er sich als Gesellschafter der Ingenieurgesellschaft G und K durch ein Zustandekommens des Bebauungsplans beruflich-wirtschaftliche Vorteile versprechen konnte. “¦

“¦ Angesichts der besonderen Geschäftsbeziehungen der Ingenieurgesellschaft G und K zur Stadt konnte jedenfalls dieses Ingenieurbüro konkret damit rechnen, mit der Planung und Durchführung von Erschließungsmaßnahmen zur Verwirklichung des streitigen Bebauungsplans beauftragt zu werden; “¦

3. Schlussendlich bleibt also noch einmal festzuhalten, dass der Begriff des unmittelbaren Vorteils im Sinn des § 31 Abs. 1 GO NW weit auszulegen. Schon “der böse Anschein” soll vermieden werden.

In Beantwortung der von “eifelmaen” ausgesprochenen Fragen kann also nur ausgeführt werden:

Das Verlassen des Raums ist immer angesagt, wenn auch nur “ansatzweise” Sonderinteressen betroffen sein könnten.

Die Möglichkeit der Mitarbeit im Bauausschuss könnte also für den Fragesteller eifelmaen insbesondere bei einer großen Anzahl von erhaltenen Aufträgen erheblich gestört sein. Ob es deshalb für “eifelmaen” Sinn macht, sich überhaupt in den Bauausschuss wählen zu lassen, sollte durchaus überlegt werden.

Andererseits wäre es m. E. natürlich auch “schade”, Sachverstand einfach brach liegen zu lassen, nur weil ein “böser Anschein” vermieden werden soll!

Nachfolgend skizziere ich nur beispielhaft einige der bisherigen Streitigkeiten:

1. Das OVG Münster entschied am 10. März 1989 (19 A 892/88) zu dem Sachverhalt, dass ein Schulleiter als Ratsmitglied zu Schulauflösungsbeschlüssen mitgestimmt hatte, die seine Schule “schonten”:

“Die Auflösung der T.-H.-Realschule und die Errichtung einer Gesamtschule in den Gebäuden dieser Realschule bedeutet aus der Sicht eines unbeteiligten Bürgers für den Stadtverordneten L als Leiter der L.-Realschule einen unmittelbaren Vorteil i. S. des § 23 Abs. 1 Nr. 1 NRWGO (alte Fassung). Dieser Vorteil lag darin, dass die von ihm geleitete Realschule von einer – auch seine Stellung als Schulleiter tangierenden – Auflösung verschont blieb.

Die unter Verletzung des somit bestehenden Mitwirkungsverbots erfolgte Beteiligung des Stadtverordneten L stellt einen zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses vom 6. 2. 1987 führenden Verfahrensfehler dar. Dieser Verfahrensfehler ist durch die Widerspruchsentscheidung des Beklagten vom 22. 5. 1987 schon deshalb nicht geheilt worden, weil der von der Mitwirkung ausgeschlossene Stadtverordnete L auch an dieser Widerspruchsentscheidung mitgewirkt hat. “¦

2. Am 24. Februar 1999 entschied das OVG Münster zur Nichtigkeit eines Bebauungsplanes wegen der Mitwirkung eines befangenen Ratsmitglieds (10a NE 40/90). Das Ratsmitglied war Eigentümer eines 10 Meter östlich des Plangebiets liegenden Grundstücks:

“¦ Die Beschlussfassung über den Bebauungsplan X der Ag. konnte dem Ratsherrn A einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen. Im Zeitpunkt des Aufstellungs- und Auslegungsbeschlusses vom 28. 5. 1986 war dieser Ratsherr, wie der von der Ag. vorgelegte Grundbuchauszug und eine Melderegisterauskunft belegen, noch Miteigentümer und auch Bewohner eines Grundstücks an der B-Straße. Dessen südwestliche Ecke liegt etwa 10 m östlich des Plangebietes. Der Bebauungsplan setzt in diesem Bereich die Straßenverkehrsflächen für die Kreuzung L-Straße/S-Straße/B-Straße fest und ordnet sie neu, dergestalt, dass in diesem Bereich die planungsrechtlichen Grundlagen für eine Aufweitung des Straßenkörpers zur Anlegung von Verkehrsinseln sowie eines Buswendeplatzes und sog. “Pergolastationen” geschaffen werden. …

3. Am 12. März 2003 entschied das OVG zu einem Fall, in dem ebenfalls die fehlerhafte Mitwirkung eines Ratsmitgliedes an einem Bebauungsplan geltend gemacht wurde (7a D 20/02):

… Gemäß § 31 Abs. 1 GO NW ist ein Ratsmitglied von der beratenden und der entscheidenden Mitwirkung ausgeschlossen, wenn die Entscheidung einer Angelegenheit ihm selbst einen unmittelbaren Vorteil bringt (S. 1). Unmittelbar ist der Vorteil, wenn die Entscheidung eine natürliche oder juristische Person direkt berührt (S. 2). Die 3. Ônderung des Bebauungsplans bewirkt für den Ratsherrn H keinen direkten Vorteil im Sinne des § 31 Abs. 1 S. 1 und 2 GO NW. Das von ihm bewohnte Haus steht in Luftlinie knapp 2 km vom Geltungsbereich des Bebauungsplans entfernt. Im Bebauungsplanbereich wird keine Nutzung ermöglicht, die für die Wohnsituation des Ratsherrn von Belang ist. Die veränderte Führung der D.-Straße mag dazu führen, dass Schwerlastverkehr aus und in Richtung T. das Industriegebiet D.-Straße nicht mehr über die K 27 und die L 782 anfährt, sondern von der K 27 noch vor dem Wohnhaus des Ratsherrn in die D.-Straße abbiegt. Aus diesem Grunde dürfte das Verkehrsaufkommen auf der K 27 im weiteren Verlauf namentlich von Teilen des Schwerlastverkehrs entlastet werden. Die K 27 steht jedoch weiterhin für den Kraftfahrzeugverkehr in vollem Umfang zur Verfügung und kann in gleichem Ausmaß wie bisher genutzt werden. Der Bebauungsplan eröffnet eine zusätzliche Möglichkeit, das Industriegebiet D.-Straße zu erreichen, greift jedoch nicht direkt in die Verkehrsführung ein. …

§ 31 GO NRW Ausschließungsgründe

(1) Der zu ehrenamtlicher Tätigkeit oder in ein Ehrenamt Berufene darf weder beratend noch entscheidend mitwirken, wenn die Entscheidung einer Angelegenheit

1.ihm selbst,
2.einem seiner Angehörigen,
3.einer von ihm kraft Gesetzes oder kraft Vollmacht vertretenen natürlichen oder juristischen Person

einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann. Unmittelbar ist der Vorteil oder Nachteil, wenn die Entscheidung eine natürliche oder juristische Person direkt berührt.

(2) Das Mitwirkungsverbot gilt auch, wenn der Betreffende

1. bei einer natürlichen Person, einer juristischen Person oder einer Vereinigung, der die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann, gegen Entgelt beschäftigt ist und nach den tatsächlichen Umständen, insbesondere der Art seiner Beschäftigung, ein Interessenwiderstreit anzunehmen ist,
2.Mitglied des Vorstandes, des Aufsichtsrates oder eines gleichartigen Organs einer juristischen Person oder einer Vereinigung ist, der die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann, es sei denn, er gehört den genannten Organen als Vertreter oder auf Vorschlag der Gemeinde an,
3.in anderer als öffentlicher Eigenschaft in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden ist.

(3) Die Mitwirkungsverbote der Absätze 1 und 2 gelten nicht,

1. wenn der Vorteil oder Nachteil nur darauf beruht, dass jemand einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe angehört, deren gemeinsame Interessen durch die Angelegenheit berührt werden,
2. bei Wahlen zu einer ehrenamtlichen Tätigkeit oder in ein Ehrenamt und für die Abberufung aus solchen Tätigkeiten,
3. bei Wahlen, Wiederwahlen und Abberufungen nach § 71, es sei denn, der Betreffende selbst steht zur Wahl,
4.bei Beschlüssen eines Kollegialorgans, durch die jemand als Vertreter der Gemeinde in Organe der in Absatz 2 Nr. 2 genannten Art entsandt oder aus ihnen abberufen wird; das gilt auch für Beschlüsse, durch die Vorschläge zur Berufung in solche Organe gemacht werden,
5. bei gleichzeitiger Mitgliedschaft in der Vertretung einer anderen Gebietskörperschaft oder deren Ausschüssen, wenn ihr durch die Entscheidung ein Vorteil oder Nachteil erwachsen kann.

(4) Wer annehmen muss, nach Absatz 1 oder 2 von der Mitwirkung ausgeschlossen zu sein, hat den Ausschließungsgrund unaufgefordert der zuständigen Stelle anzuzeigen und den Sitzungsraum zu verlassen; bei einer öffentlichen Sitzung kann er sich in dem für die Zuhörer bestimmten Teil des Sitzungsraumes aufhalten. Für die Entscheidung in Fällen, in denen der Ausschluss streitig bleibt, ist bei Mitgliedern eines Kollegialorgans dieses, sonst der Bürgermeister zuständig. Verstöße gegen die Offenbarungspflicht sind von dem Kollegialorgan durch Beschluss, vom Bürgermeister durch einen schriftlichen Bescheid festzustellen.

(5) Angehörige im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2, des § 72, des § 93 Abs. 5, § 103 Abs. 7 und des § 104 Abs. 3 sind

1. der Ehegatte oder die eingetragene Lebenspartnerin oder der eingetragene Lebenspartner,
2. Verwandte und Verschwägerte gerader Linie sowie durch Annahme als Kind verbundene Personen,
3. Geschwister,
4. Kinder der Geschwister,
5. Ehegatten der Geschwister und Geschwister der Ehegatten,
6. eingetragene Lebenspartnerinnen oder Lebenspartner der Geschwister und Geschwister der eingetragenen Lebenspartnerinnen oder Lebenspartner,
7. Geschwister der Eltern.

Die unter den Nummern 1, 2, 5 und 6 genannten Personen gelten nicht als Angehörige, wenn die Ehe rechtswirksam geschieden oder aufgehoben oder die Lebenspartnerschaft aufgehoben ist.

(6) Die Mitwirkung eines wegen Befangenheit Betroffenen kann nach Beendigung der Abstimmung nur geltend gemacht werden, wenn sie für das Abstimmungsergebnis entscheidend war.